善意取得适用于一切动产
      作者： 姜洪明

 [内容提要]在物权立法过程中，对善意取得制度是否适用于赃款赃物存在交大争议，且否定论占有绝对的优势，在物权法草案讨论稿中，亦将赃款赃物排除在善意取得的标的范围之外。本文从交易安全、动产占有的公信力、利益最大化、法制的统一以及国内外立法和司法的实践等方面，论证我国物权立法应当高瞻远瞩，放弃不合时宜的中间法立场，对包括赃款赃物在内的所有动产适用善意取得制度，从而达到善意取得制度的立法目的。

[关键词]民法 物权 善意取得 脱离物 赃款赃物 立法

善意取得，亦称即时取得，谓动产物权之让与人，纵无让与之权利，以所有权之移转或以其他物权之设定为目的，善意受让该动产之占有者，取得所有权或其他物权（质权、留置权）。[1]善意取得是动产物权的取得制度，故其标的物须为动产，且让与人非为该动产的所有权人。根据让与人占有动产的原因，可以将动产分为委托物和脱离物。所谓委托物，系指依权利人的意思而脱离其占有的动产，如寄托物、借用物、租赁物，其它依合同交付之物（纵受诈欺、胁迫、重大误解亦然）等。所谓脱离物，是指非法占有之物，如盗赃物、遗失物等。

善意取得制度是否不加区分地适用于委托物和脱离物，综观各国立法，有中间法与极端法之分。包括德国、日本、法国、瑞士、奥地利、捷克等国在内的大多数国家，采中间法立场，将无处分权人（下称占有人）所处分的动产区分为脱离物与委托物，分别规定不同的处理方式。对于委托物，善意第三人得善意取得，权利人因此所受的损害，由占有人予以赔偿，权利人也得请求占有人承担债务不履行的责任，或请求占有人返还不当得利；而对于脱离物，第三人原则上不能善意取得，权利人得无偿请求第三人予以返还，第三人因此所受的损害只能通过追究占有人的责任予以救济，唯于第三人由公共市场买受脱离物之情形，始例外地允许善意取得，但权利人仍享有有偿赎取之权。与多数国家的中间法立场不同，挪威、丹麦、葡萄牙和意大利等国则持极端法立场。其中又可区分为原则上不承认善意取得的极端否定主义和无限制地承认善意取得的极端肯定主义。[2]

我国法学界有两种观点。一种观点根据交易安全的公正、效益、秩序等价值功能而认为应采取极端肯定主义。[3]另一种观点主张采中间法立场，认为财产关系静的安全和动的安全系二个基本的法律价值，于冲突时法律上须妥善的予以调和，不能绝对的保护此价值而牺牲彼价值，不区分脱离物与委托物，一味的保护第三人利益的做法，只在意大利当时法西斯主义甚嚣尘上的特殊社会背景下才有可能被接受，它与人类正常的交易感情绝不相合，唯有“中间法”始能合理调和权利人和第三人的利益关系，实现法律的公平正义，且中间法为多数立法所采，我国物权立法自应追随各国立法之主流。[4]

笔者认为，中间法立场实不足采，我国物权立法在确立善意取得制度时不应区分脱离物与委托物，而应当对动产不加区分地一律适用善意取得。

善意取得制度的立法宗旨在于保护交易安全。

善意取得制度的立法宗旨在于保障交易安全，鼓励交易，使第三人于交易时免于详查标的物的来源与归属关系，从而节省交易成本，提高交易效率，促进社会经济的发展。如果以动产是否为脱离物或委托物来确定是否保护第三人，则第三人交易时仍须详细查询标的物的权属，否则，他是否受法律保护，取决于与他无关的是否为脱离物这一偶然的因素，这对交易时无法知道动产的所有权状况的第三人显然是不公正的，也从根本上违背了善意取得制度的基本目的，使该制度的功能丧失殆尽。一个在设计上根本达不到自身预期目的的立法不可能是一个科学的立法。简单地说，善意取得制度就是让第三人放心交易，就如同检疫部门向老百姓承诺所有进入市场的肉都符合安全卫生标准。而规定脱离物不适用善意取得就如同检疫部门在对老百姓承诺时加了一个但书，即不保证小屠宰场的肉也是安全的，这样老百姓就会对所有的肉都不放心。

善意取得制度则以占有的公信力为其存在的基础。

占有是动产公示方式，第三人有理由信赖占有人有权处分占有物，从而与占有人为交易行为。善意取得制度之所以保护第三人，在于占有使第三人信赖占有人对占有物有处分权，而不在于第三人信赖占有人所占有的物不是脱离物。第三人基于对占有的信赖进行交易，毋须再详查标的物的归属关系，从而提高交易效率。而脱离物与委托物的区分，使第三人不仅要调查标的物的权属，更进一步的要查明占有人占有的原因或权利人脱离占有的心理状态，而不能仅凭占有的公信力进行交易，这显然是违背善意取得制度的存在基础的，也使得占有的公示、公信的效力化为乌有。善意取得制度的旨意在于减轻第三人的调查义务，而在结果上恰恰是加重了第三人的调查义务，这在逻辑上极为混乱。[5]更为荒诞的是，如果要求第三人查明是否为脱离物的结果，将使善意取得制度无从成立。因为善意取得必须以善意为要件。如果第三人竭尽谨慎去查明标的物的权属及来源，则他是明知，谈不上善意，他将得不到法律的保护；相反，如果第三人不为调查义务而仅信赖占有即与交易，则其违背调查义务，有重大过失之嫌，难谓善意；即使立法规定不明知即为善意，也将导致谨慎的交易者将比轻率的交易者受到更多法律保护这一荒唐的结果。

善意取得制度应力求社会整体利益最大化并顺乎社会情理。

当原所有权人的利益和善意受让人的利益即静态安全和动态安全的保护发生矛盾而难以两全时，应当两害相权取其轻。权利人或第三人所受的损害性质与程度，第三人是否为善意及是否为有偿取得当然属衡量利益轻重的因素，但脱离物抑或委托物则与利益的轻重无关，因而不应作为是否适用善意取得的考虑因素。不区分委托物与脱离物而平等地适用善意取得正体现了社会整体利益最大化的原则，体现了善意取得制度的宗旨，是保护交易安全的必然选择。

在区分脱离物与委托物的法律结构下，第三人同属善意，同是基于对占有的信赖却要遭受截然不同的法律对待，难谓公允。盗窃、误取等系占有人之过，却由第三人承受后果，亦不合情理。在权利人财产被盗，而占有人将盗赃予以处分的场合，允许权利人对第三人无偿的请求返还，若占有人欠缺清偿能力，必然发生名义上权利人被盗，而事实上第三人被盗的极不公平的结果。立法上究竟有何理由让善意第三人来承担本应由所有权人承担的财产损失！

借鉴经济学和法学上关于效益比较理论进行分析，亦可得出同样的结论。该理论认为，在若干个相关人中，其中一人对防止损失发生拥有独特的技能，则这种防止损失发生的责任就应由其承担；在若干个相关人中，谁处于防止损失发生最有利的地位，或者说，谁能以最小的代价去防止损失的发生，谁就应承担起防止这一损失发生的责任。[6]该理论是在两个无辜的人中比较谁更无辜。无论是委托物 抑或脱离物，原权利人相对与第三人而言，无疑处于防止损失发生的有利地位，至少他更有可能防止其动产脱离占有，虽然无辜，但是，第三人更加无辜，他对于动产的无权处分则是防不胜防。

制度的统一性亦要求对脱离物适用善意取得。

对于物权的交易安全之保护，法律上就动产、不动产设有不同的制度。不动产物权，借助登记的公信力以保护其交易的安全，动产物权则以占有的公信力为基础，专由善意取得制度实现对交易安全的保护。两者之间，前者基于登记，后者基于占有，在本质上两者并无差异，它们均以公信力为自己的逻辑起点，均以对信赖关系的保护为自己的使命。就相同或类似问题应作相同的处理，以实现制度上的协调一致与均衡，统一贯彻法律的理念与精神。

在一般的生活观念上，动产可能被盗、遗失，而不动产无被盗、遗失之谓。然而从法律意义上考察，若有人以盗窃、伪造产权证书等方法，将他人的不动产登记为自己所有，此与盗窃他人动产之行为相同或相似。在此情况下，依不动产登记的公信力，第三人善意的与登记名义人就该不动产为物权交易，第三人将受到法律的保护。也就是说，对不动产物权，法律上并不区分登记错误的原因是否与权利人的心理状态有关，均牺牲权利人而保护第三人，从而使保障交易安全、保护信赖的基本精神贯彻一致。对此未见有人持何异议，未见有人责难此制度没有对财产关系静的安全与动的安全作妥善的调和，更未见有人将此制度与法西斯主义之类相提并论。那么，在动产物权中，为何非要置善意取得制度的宗旨、机能、存在基础于不顾，对占有物作脱离物与委托物的区分呢！对于权利人而言，不动产常较动产为重要。举重以明轻，不动产物权既然不问错误登记的原因如何，均牺牲权利人的利益，则动产物权更不应区分脱离物与委托物而保护权利人，否则就会造成令人费解的制度冲突。

国外立法的主流并不一定先进，多数也不一定正确。

国外立法对于善意取得制度多采中间法的立场，这对于民法文化相对落后的我国来讲，极易下意识地形成中间法的制度是一个好制度的判断。实际上，中间法存在着种种严重的缺陷，是一个自相矛盾、欠缺理性思维和妥协的制度。近代社会以前，因受罗马法所有权绝对观念的影响，各国不承认善意取得制度。进入近代以后，由于交易的发展，立法者开始意识到交易安全的保护对于促进社会经济的意义，为此建立善意取得制度以求适应。而这在当时不啻是对原有观念的革命性冲击，它面临着与多少世纪以来人们所形成的、根深蒂固的基本生活理念的剧烈冲突。为缓和这种冲突，立法上予以折衷是不难理解的。对于近代社会早期的立法者而言，作这样的制度构建也许是出于无奈，是出于对历史地形成的社会观念的妥协。这种妥协的结果是使善意取得成为一个不能发挥自身应有机能的、充满内在矛盾的、不伦不类的制度。而不可思议的是，这样一种有严重缺陷的制度，竟然被以后的许多立法所仿效。

近代社会为保护交易安全敢于进行革命性的立法，我们更应该有勇气改进和完善一个有严重缺陷的历史性制度，使其真正成为能发挥保障交易安全、提高交易效率，推动经济发展，法理基础和谐，制度比较均衡的法律制度。在这个问题上，我们完全应该体现自己的特色，而准确言之，与其说应体现中国的特色，毋宁说应体现时代的特色，反映时代的要求。

我国的司法实践并未区分委托物和脱离物。

新中国的司法实践对于脱离物的善意取得经历了从否认到承认的演变。

1951年11月22日，最高人民法院《关于善意非直接由所有人手中取得之所有权应否保护的问题的复函》明确否定善意取得制度。“财物所有人遗失财物或被盗窃，并不影响其所有权。因甲的猪是由于乙的窃取，再转手出售于丁，甲尚未失所有权；故虽丁是不知情的第三人，甲对丁买得的猪仍有请求返还之权。” 那时，最高司法机关虽然承认善意取得，但是却否定善意取得对脱离物的适用。联系该复函的附件既《请示》，我们发现，这一复函直接参考了《苏联民法典》第60条，有其历史原因。

1965年12月1日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于没收和处理赃款赃物若干暂行规定》第6条规定：“对于买主确实不知是赃物，而又找到失主的，应该由罪犯按卖价将原物赎回，退还原主或者按价格赔偿损失；如果罪犯确实无力回赎或赔偿损失，可根据买主与失主双方的具体情况进行调解，妥善处理。”这一规定虽然没有明确肯定脱离物适用善意取得，但是也没有明确否定，甚至充分考虑到了善意第三人的利益。

1988年1月26日，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第89条规定：“在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意有偿取得该财产时,应当维护第三人的合法权益,对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿。”该意见在确认善意取得时并未区分委托物和脱离物。

１９８９年３月２９日，最高人民法院经济审判庭《关于云南省玉溪汽车总站运销服务部收到的云南邮电劳动服务公司正大服务部退还的联营投资款应否作为赃款返还原主问题的电话答复》中指出：“诈骗犯卢鼎虽是正大服务部的经理，但正大服务部退还运销服务部９６０００元联营投资款，则是根据双方的还款协议。依据该协议退款，是正大服务部正常的经营活动，并非卢的个人行为，与卢诈骗云南省景洪县民族家具厂３０００００元货款的犯罪行为是两回事。因此，同意你院意见，即正大服务部退还运销服务部的９６０００元联营投资款，不应作为赃款处理。”该答复明确保护善意的经营活动，即使标的为脱离物，只不过这里的物是作为一般等价物的货币。

１９９２年８月２６日，最高人民法院研究室《关于对诈骗后抵债的赃款能否判决追缴问题的电话答复》更明确：“犯罪分子以诈骗手段，非法骗取的赃款，即使用以抵债归还了债权人的，也应依法予以追缴。对犯罪分子转移、隐匿、抵债的，均应顺着赃款赃物的流向，一追到底，即使是享有债权的人善意取得的赃款，也应追缴。”该答复表面看似乎是一种倒退，是对脱离物善意取得的否定，实则不然。该答复只是用词不妥，“善意”二字实为“不知情”之义。之所以要一追到底，是因为第三人不符合“善意”这一要件。善意取得之善意，必须不知情且付出对价，并且支付对价是取得无权处分之物的结果，但不能是原因。任何人不得从他人的违法行为中获益，这是一项基本的法律原则。用赃款偿债，就使得债权人从无处分权人的违法行为中获益，因为，如果没有诈骗行为，就没有债的实现，法律不能容忍债权人的风险因诈骗行为而消除。该答复不能被认为是对赃物适用善意取得的否定。

１９９４年３月２６日，最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中发现一方当事人利用签订经济合同进行诈骗的，人民法院可否直接追缴被骗钱物问题的复函》从程序法的角度明确保护脱离物的善意取得：“对犯罪嫌疑人已将所骗财物转让给第三人，且第三人是善意有偿取得该财物的，人民法院则不宜对第三人采取财产保全措施。”

1996年12月16日，最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第11项规定：“行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款,贷款或者其它经济活动的,如果对方明知是诈骗财物而收取属恶意取得,应当一律予以追缴；如果确属善意取得,则不再追缴。”该复函非常明确地肯定了脱离物的善意取得。但是应当注意的是，这与1992年复函并不矛盾。[7]其中的善意取得不是指“归还个人欠款、贷款”，而是指“其他经济活动”，归还欠款贷款不可能适用善意取得，而其他经济活动则可能发生善意取得。

 善意取得制度是物权法的重要内容，将来我国的物权立法应充分发挥善意取得制度保护交易安全、节约交易成本、促进经济发展的功能。在借鉴国外立法时不应兼收并蓄，盲目效仿，尤其不能照搬其落后保守的糟粕。同时应当吸取我国几十年积累的司法实践的成功经验和积极成果，保持法制的相对稳定。

 一般等价物和种类物适用善意取得。无法区分委托物和脱离物。