开发商不履行售楼广告的内容是违约还是欺诈的辩析
         作者： 周世兴

在我们的视野中，广告无处不在。广告虽为人们选购商品提供了很多便利，但在众多的广告中良莠并存，消费者难以辩别。有些广告把自己的商品描绘得非常完美，夸大其辞，宣传资料中彩图更是做得十分吸引人；但实际上却存在着许多虚假夸大的内容，如不小心，常会上当。随着楼盘由集团购买转向以个人购买为主；房产开发商为吸引消费者，在售楼广告中对尚处于“空中楼阁”的楼盘更是描绘得十分让人动心。但真到交付时，消费者往往发现开发商在广告中所作的很多承诺都没有履行，虽感到受骗，但又不知道如何保护自己的权益。本文正是通过一典型案例来论述广告者不履行广告所作的承诺是欺诈行为而非违约行为，从而为消费者在购买商品和保护自己的合法权益中，提供参考。

一、问题的提出。

某开发商在某市某区建几幢七层的单身公寓住宅楼。在楼房尚未建成前，曾多次推出售楼广告，声称楼盘建成后，在楼群中将有大型的健身俱乐部、游泳池，有大众食堂，２４小时热水供应，平均每幢住宅将拥有１００平方米的绿地等等诱人条件。广告刊出后，很多单身人士虽觉得该楼价较其他同类楼房价格高，但由于对广告所承诺的内容十分动心，遂前往开发商处,了解情况后，与开发商签订了购房合同，支付房价。但在签订购房合同时，大家都没有注意要求将广告的内容写在合同中。楼房交付后，购房者方才发现开发商在广告中承诺的上述内容除有一个小型食堂外，其他条件均未兑现。为此，特向新闻谋体投诉，新闻媒体为作全面报导，特就开发商的上述行为的法律性质及消费者该如何保护自己的合法权益向笔者所在的律师事务所咨询。

二、对本案的不同意见。

在讨论以上案例中，形成如下两种意见：

一种意见认为，广告的内容应转化为双方所订立的合同的内容。开发商未按合同内容履行合同义务，系违约行为，依法应承担违约责任。

另一种意见认为，开发商的行为构成欺诈。购房者可以请求变更或者撤销购房合同，并请求返还购房款，赔偿损失。

三、第一种意见的理由及笔者对该意见的辩析。

第一种意见认为，从<<合同法>>角度分析，商业广告通常是向不特定的公众发出的，只能作为要约邀请，而不能视为要约，不具有约束力；售楼广告虽也是商业广告，但将售楼广告简单地理解为要约邀请是不妥当的。因为一般的商业广告仅仅是介绍，推销商品或服务，而这种商品服务是实实在在的，看得见摸得着的东西，广告仅起了介绍的作用，真正影响消费者作出购买商品决策的还是商品本身。但是，预售楼盘的广告不仅仅起到介绍作用，还成了“空中楼阁”最直接、最具体的形象表述。作为购楼者在预购时难以见到房屋本身，见到的仅仅是广告的描述。同时，该预售楼盘的广告所作的承诺是十分具体、详尽的 。此外，持该意见的同志认为购房者之所以较高的价款购买此处房屋很重要的原因是基于该广告所作的承诺对单身人士十分诱人，可以说购房者就是奔广告而来的。据此，赞同这一意见的同志认为，除非开发商在签约时明确告知或在购房合同中注明合同不受预售广告制约，否则预售广告在双方签订合同时自然转化为双方所订立的购房合同的内容，是购楼合同的有效组成部分。而开发商没有履行预售广告的内容，也就是没有履行购房合同义务，是一种违约行为。因此，购房者可以按合同的约定或依法向开发商追究违约责任。

笔者不赞同这种意见。这种意见同现行的合同法以及法学理论相违背。要弄清楚开发商这一行为的性质，则需先了解预售广告的法律性质，其到底是要约，还是要约邀请。在新合同法公布以前，要约和要约邀请只存在于法学理论中。1999年3月15日公布的<<合同法>>第一次在法律文件中提出要约和要约邀请的概念。<<合同法>>第14条规定“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定；(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”第15条规定“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。 商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”。从以上规定看，要约和要约邀请的区别主要在：要约邀请是向他人发出的希望他人向自己发出要约的意思表示，因此，发出要约邀请的一方一般不会承担什么法律后果；相反，要约是希望和他人订立合同的意思表示，接受要约的相对人一旦进行承诺，合同便会成立，要约人和承诺人都要受合同的约束。从<<合同法>>的以上规定看，一般商业广告应为要约邀请，但有一点例外，即如果广告中明确注明为要约或广告中含有未来合同的主要条款或者写明相对人只要作出规定的行为就可以使合同成立，则应该认为该广告是要约而不是要约邀请。但从本案来看，开发商在广告中只是向大众宣传介绍其准备出售的房屋，并没有表明未来合同的主要条款，因此该广告应视为要约邀请。一般来说，如果广告为要约，只要相对人作出承诺且未对广告内容提出任何异议，则应认为在相对人承诺以后，广告内容自动转化为合同内容，广告人以后如违反其在广告中声称的内容，则构成违约，广告人应负违约责任。但如果广告仅为要约邀请，则不能认为广告内容已自动转化为要约内容，因为要约邀请只是引诱他人向其发出要约的事实行为，而要约乃是一方以缔结合同为目的向对方当事人所作的包含了合同主要条款的意思表示。邀请的内容可以是含糊的和不确定的，而要约的内容必须是完整的和确定的，必须包含了未来合同的主要条款。从要约邀请到要约，是质的变化，一旦成为要约，就应明确提出未来合同的主要条款，否则相对人是不可能作出承诺的。如果要约中并没有重复(加入)要约邀请的内容，不能认为邀请的内容自动转化为要约内容，当然也不能在相对人作出承诺以后使邀请的内容转化为合同的内容①。

从本案来看，开发商在本案中声称“楼盘建成后，在楼群中将有大型的健身俱乐部、游泳池，有大众食堂，２４小时热水供应，平均每幢住宅将拥有１００平方米的绿地等”，购房者在看到该广告的内容后曾到开发商处作了进一步了解，但购房者在与开发商定约时，并没有以广告中的内容作为合同条件，不管购房者基于何种原因未提出这一条件，都表明购房者发出的要约中没有这一内容。假如合同文本是由开发商制作的，是由开发商所发出的要约，一旦合同文本中确实没有上述条款，则同样认为合同中没有要约邀请的内容。因此，可以认定，广告的内容没有转化到要约的内容中，当然也不能转化为合同的内容。据此，可以认为开发商未向购房者履行广告中声称的内容，不构成违约。

2001年6月1日起施行的<<商品房销售管理办法>>第15条规定“房地产开发企业、房地产中介服务机构发布的商品房销售广告和宣传资料所明示的事项，当事人应当在商品房买卖合同中约定”。从该条规定，也可以得出，如果当事人没有在买卖合同中约定，则销售广告和宣传材料所明示的事项对双方并无约束力。

四、笔者的观点：开发商构成欺诈。

笔者赞同第二种意见。

对欺诈的概念，最高人民法院贯彻执行民法通则的意见作了如下界定：指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者有意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。因欺诈而订立的合同，是指受欺诈人因欺诈行为而发生错误的意思表示的基础上所订立的合同；构成合同欺诈的要件：（１）欺诈方具有欺诈的故意。所谓欺诈的故意，是指实施欺诈行为的心理状态，即明知自己告知对方的情况是虚假的且会使对方陷入错误认识而希望或放任这种结果的发生。欺诈的故意由两个层面构成：其一是使相对人陷入错误的故意。陷入错误，既指使人犯错误，也指使既有错误加深或维持。其二、是使相对人基于错误认识而作出意思表示。（２）欺诈方实施了欺诈行为。欺诈行为包括积极的行为，即故意告知虚假情况，如把赝品说成是真迹，把劣质品说成是优等品等；欺诈行为也包括消极的不作为，即故意隐瞒真实情况，如有义务以行为或语言告知产品的瑕疵却不向对方履行告知义务。欺诈行为违反了诚实信用原则，因而属于不当行为。（３）相对人因欺诈而陷入错误。即相对人陷入错误，与欺诈行为之间具有因果关系。与此相反，如果相对人虽受欺诈，但没有陷入错误认识或者虽陷入错误认识，但非欺诈行为所致，都不构成合同欺诈。也就是说，合同欺诈的一个必备要件是欺诈行为与合同成立有因果关系。至于受欺诈人陷入错误，是否与其本身有过失相关，则无关紧要。（４）受欺诈人因错误而作出意思表示，即受欺诈须作出意思表示，而且该意思表示与受欺诈而陷入的错误具有因果关系。受欺诈人在因欺诈发生了错误认识后，基于错误认识作出了意思表示并订立了合同。

本案中购房者与开发商订立的合同正是属于因受欺诈而订立的合同，其根据在于：第一，开发商确有欺诈的故意。本案中开发商在打出广告时，明知其所作的广告中有不实成分而仍然故意为之，因而确有欺诈故意。第二，开发商实施了欺诈行为。本案中，开发商明知其不会而且很难做到在楼盘内建大型健身俱乐部、游泳池、24小时供应热水等而仍在传媒上作出购房即可同时享受以上设施服务的虚假广告，并在购房者去其处了解详情时，仍没有对其广告的不实部分作出明示说明，仍强调楼盘盖成后将会以上设施，可见，开发商向购房者告知了与事实完全不符的虚假情况；第三、购房者因受欺诈而陷入错误，并作出了不真实的意思表示。本案中，由于开发商的欺诈行为，购房者误以为真，以为楼盘确实有以上设施而与开发商订约，如果没有开发商的欺骗 ，购房者是不会或者不会以较高的楼价与房产商订立合同的，可见，开发商所实施的欺诈行为与购房者和开发商订立的合同之间有因果关系。

因受欺诈而订立的合同的法律后果，我国<<民法通则>>第58条规定：“因受欺诈……而为的民事行为为无效民事行为”。原<<经济合同法>>第7条规定：“以欺诈、胁迫的手段所签订的合同”为无效合同。现行<<合同法>>第52条规定：“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”的合同为无效合同；第54条规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机变更或者撤销。”由此可见我国原立法将因欺诈而订立的合同是作为无效合同对待的；但将因欺诈而订立的合同作为无效合同处理，许多学者认为并不利于充分保护受欺诈一方的利益；由于法律对因受欺诈而订立的合同的着眼点在于为受欺诈人提供救济，因此在处理此类合同时，即应按照意思自治和合同自由的精神，充分尊重受欺诈人的意愿，这就是说，要赋予受欺诈人一方撤销合同的权利，使其能够审时度势，在充分考虑到自己的利害得失后作出是否撤销合同的决定②。新<<合同法>>正是基于以上的考虑，除对损害国家利益的受欺诈而订立的合同作为无效合同处理外，其余的合同则赋予了受欺诈方变更和撤销合同的权利。

据上，本案的购房者可请求变更和撤销购房合同。如购房者因此受到损失的，并可要求开发商赔偿。

五、对立法机关、消费者的一些建议。

鉴于以下情况：１、由于大部分消费者法律专业知识的欠缺，对商业广告的法律性质并不了解，而且对广告总认为既然国家机关给予了发布，是可以相信的，因此对广告并没有应有的预防心态，从而给一些不法商人提供了可乘之机。２、本案购房者虽可变更或撤销购房合同，但对大多购房者来说，他们并不想变更和撤销合同，只想追究开发商的责任，而根据现行立法和司法，进行追究难度较大。３、由于商品房是一种特殊的商品，司法机关在处理商品房买卖纠纷时，适用房地产管理法等专门性法律法规。对购房者要求按<<消费者权益保护法>>第四十九条的规定增加赔偿其一倍的购房款的请求，不予支持。   故笔者认为立法部门在制定<<合同法>>时虽注意借鉴了国外的立法，但并没有充分考虑我国的国情和更好地保护消费者的民事权益，所以对商业广告的法律效力界定很为宽松，这不利于对消费者特别是对预售商品房的购房者民事权益的保护。笔者认为立法机关对事关民众重大利益的商业广告（如药品广告、商品房预售广告等），应明确其是一种要约，一旦作出承诺必须履行，否则消费者有权解约并有权追究开发商的民事责任。这可更全面地保护弱者（消费者）的合法权益，同时也有利于从民事角度打击作虚假广告的广告人。

鉴于我国现行的立法规定，消费者要保护自己，在购房时应当注意以下三方面：１、加强对购房专业法律知识的学习，用法律来保护自己的合法权益。２、如果你是冲着开发商的预售广告而来的，那么你一定要将广告的内容加入到合同中来，并注意约定一旦开发商违犯则应承担的违约责任。３、如你觉得自己的专业不足，可请专业人士如律师代理。

顺便指出，开发商的行为也违反了《广告法》，应承担行政责任。根据广告法第３７条规定，违反《广告法》，“利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正影响，并处广告费用１倍以上５倍以下的罚款”。因此，开发商在承担合同无效的民事责任以后，不应免除其因违反《广告法》而应负的其他责任。

参考书目：

１、王利明主编：<<中国民法案例与学理研究(总则编)>>，法律出版社，1998年出版。

２、李国光主编：<<合同法释解与适用>>，新华出版社，1999年版。

３、杨立新著：<<疑难民事纠纷司法对策>>,吉林人民出版社，1997年版。

４、王利明著：<<民商法研究>>，法律出版社，1999年版。

５、孟宪伟主编：<<经济欺诈及其法律责任>>，人民法院出版社，1996年版。

６、省高院<<民事审判疑难问题讨论纪要>>，浙高法(1998)2号。

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