我国进口押汇法律保障问题的分析和解决
      作者： 黄 建 洲

[内容提要]
进口押汇是信用证贸易中所经常使用的融资方式，对其所涉法律问题的理解应当从商业、银行信用证实务出发，而不能一味生搬硬套现行担保法法律条文来理解进口押汇业务中所涉及银行在单据上权利及信托收据制度。国际通行的做法均承认开证行在单据上的质押权。所以在我国，如果开证行和开证申请人在协议中明确银行对进口单据的质押权利，我国法院应该给予确认和保障。信托收据是进口押汇制度得以完善的重要一环，由于我国已经颁布了《信托法》，使得银行在进口押汇中使用信托收据有了法律基础，所以在现阶段银行可以按照生效的《信托法》修改进口押汇和信托收据制度，通过对制度的重新设计减少相应风险的发生。

一、进口押汇及其所带来的争议

进口押汇是国际信用证贸易中进口企业所通常使用的融资方式，该方式使各方在整个国际商业交易中，都能使用银行的信用而无需自掏腰包。进口押汇的优越性在于使各方的利益获得充分保护的同时又使各方的交易成本得以降低。具体而言，在信用证贸易中，开证行对外兑付信用证从而控制了单据以后，如果开证申请人没有足够的资金向银行付款赎单，开证申请人和开证行如果合意继续使用开证行的融资，双方就会进而转做进口押汇，签订押汇协议，由开证行提供给开证申请人一段额外的短期融资，开证行会以信托收据的形式放单给开证申请人，开证行为作为信托人，设定自己是该信托的受益人，将自己在其上具有质押权的质押物即进口单据以信托的方式交付给受托人即开证申请人，受托人以自己的名义将单据或货物出售给一个愿意出公平价格的第三人，该第三人如果善意行事并付出合理对价，将获得信托人无法对抗的完整的货物所有权。受托人负有严格的信托义务将出售货物所得的款项偿还银行设定在质押物上的质押债务。在这种融资方式下，开证申请人在整个交易中无需动用自有资金就能使整个交易得以完成，在很大程度上降低了交易成本，减低了风险，提高了自身资金的利用率。而开证行也通过获得开证时开证申请人提供的保证，加上在进口单据或进口货物上获得的足够的附属担保，在风险很低的情形下，既为客户提供了融资服务，又收到了一定的报酬。

我国银行界对进口押汇的实践来源和借鉴了国外银行的实践，例如中国银行关于进口押汇的业务规定效法香港的押汇实务使用信托收据，而农业银行则借鉴大陆法国家使用总质权书。与国外银行一样在进口押汇业务中必然要发生进口单据脱手，也就带来了如何保障单据脱手后银行的合法权益的问题。问题不单在开证申请人无法归还开证行对外兑付而产生的垫款，更大的问题在于银行因为遭遇可能的法律障碍而无法使原先设定的担保得到落实。因为进口押汇的前提是开证申请人无法付款赎单时，所以才转做进口押汇，如果银行在开证时设定的担保无法落实，其法律后果对银行来说将是灾难性的。

我国司法界关于进口押汇的争论集中于对在信用证项下开证行对进口单据享有的权利的属性如何，对银行以信托收据的方式放单给开证申请人并约定银行对单据享有质押权是否和担保法上质押权的成立必须以质权人占有担保物这一规定相悖；以及担保法上关于质押必须转移质物占有的规定是否是一条强制性的规定，以至于当事人之间无法以协议加以改变或排除的问题上。由于认识的不一，各地法院的判决也各有不同。一种判决对进口押汇的法律性质视而不见，简单地将进口押汇合同当作一般的合同进行处理。一些判决尽管注意到了进口押汇实务上的特别之处，但是在实际的处理上仍按照一般的融资合同作出处理。有一些地方法院的判决将进口押汇协议当作一般的银行贷款合同。有少数的地方法院的判决将银行在进口单据上的权利认定为是一般的抵押权。之所以在进口押汇单据上银行具有何种权利存在不同的看法和判决，根本的原因是目前关于没有进口押汇的法律法规，也没有司法解释，只有银行界相互差异很大的实务做法。一直以来，法院是根据贸易实务甚至当事人的约定进行个案裁量。

司法界产生分歧的另外一个重要原因是我们无法在现有担保法的框架内找到使进口押汇在法律上解释得通，在实务上又能操作简便的解决方法。依照我国担保法的现有规定，质押权的完善必须以质押权人占有质押物为前提。如果质押权人将质物交还给债务人，则质押权不复存在。表面上看，开证行做为质权人确实将作为质押物的单据交付给开证申请人，从而失去占有，并因此丧失质押权据以成立和对抗第三人的公示条件。而这一法律与信用证实务和信托收据是格格不入的。

二、关于进口押汇的性质及争议的焦点

我们认为法院对进口押汇的理解存在偏差，没有从商业和银行实务出发。我们必须明白的是进口押汇做为信用证交易的一部分是商业的创造而非法律的创造。因此对进口押汇和信托收据解释也必须根据商业实务，而不能生搬硬套现行担保法的规定。在所有的进口押汇案件中我们始终会遇到的问题是，进口押汇“押”的是什么？争议的核心问题是，银行在进口单据以及进口单据代表的货物上有没有权利？如果有，那又是什么样的权利？

关于开证行在自己控制的代表进口货物的单据上具有何种权利问题，贸易界、海运界和银行界甚至司法界十年来争论不休，其中尤以海运界为甚，但到现在也没有定论。例如开证行在信用证要求的关键单据---提单上究竟具有何种权利至今也没有定论。

较为流行的说法是银行具有所有权。理由是谁占有提单就占有了提单代表货物的所有权。甚至最高法院的观点也是谁持有提单就享有所有权。转让提单就是转移货物所有权。反对这一观点的人认为在基础交易或信用证交易中，没有任何一方甚至银行自己曾有合意将提单项下货物的所有权转移给开证行。因此主张开证行具有所有权并没有事实和法律上的根据。因为在信用证交易中所有权只根据合意转让。另外依照我国担保法，主张开证行在单据上以及单据代表货物上的所有权说，有如下几点始终无法回避：第一，开证行的所有权从何而来？第二，如果所有权属于银行，一旦货物价格下跌，则损失是否由银行承担？第三，所有权属于银行，银行以信托收据放单给开证申请人转售，一旦出现盈利，则盈利归谁？如果出现损失，则损失归谁？第四，信用证制度上，银行不会也没有必要关心提单项下货物的归属，他只关心他自己在单据上对货物的控制权利即可，无需关心基础合同上的货物所有权的转移。因此主张开证行在进口货物上具有所有权实在很难解释实务。

另一种笼统的说法是银行具有抵押权。但是主张这一点的人为数不多。一种说法是银行有占有权，显然，开证行兑付单据以后就占有了单据，主张占有权并没有什么实际的意义。

第三种说法是开证行对提单具有留置权。主张这种观点的人认为，因为银行有时不控制提单，所以根据现有的担保法的规定，只要质物脱手，银行就丧失了质押权，再主张银行的质押权，将无法保护银行的利益。另外一个理由是，根据我国担保法第64条和81条的规定，质押合同必须采用书面协议订立，但是国际惯例却往往没有书面合同，所以主张质押权仍对银行不利。相反主张银行的对提单的留置权更能保护银行的利益。我国担保法的司法解释第109条授予债权人广泛的留置权。该条规定：“债权人的债权已届清偿期，债权人对动产的占有与其债权发生有牵连关系，债权人可以留置其所占有的动产”。

第四种说法是银行在提单上具有质押权。关于银行在提单上具有留置权还是质押权，曾经发生很大的争论。但是担保法颁布以后，明确了提单属可以设定质押的权利证书，提单作为财产权利证书，无需开证行享有财产所有权也可以就财产中的权利进行质押。因此，再主张留置权就没有实际的意义了。

争论产生的最根本的分歧是对提单性质的认识，提单到底是物权证券还是债权证券，亦或两者兼而有之。一种观点认为，记名提单是物权凭证。例如中国银行实务指引认为提单是物权凭证。但是另一种观点反驳说，从票据法的角度，提单并非绝对的物权凭证，因为提单本身并不能赋予持有人比转让人更多的权利。提单的流通性和票据和货币相比要差多了。因此，提单的持有人并不必然享有货物所有权。相反的观点一再提醒实务界对于提单的物权属性应该具体分析，不能一概而论。另有一种观点说，提单不是物权凭证，而是债权凭证。有一种观点主张说，提单兼有债权证券和物权证券的两重性。因为从提单可以凭单提取货物角度讲，提单证明了债权。从提单持有人和收货人以及承运人之间的关系是债权债务关系角度来看，提单是债权证券。但是从提单持有人可以处分在途货物的角度看，提单的交付与货物的交付具有同一物权效力。提单是拟制的货物交付方式，提单的交付和货物的交付有同等的物权公示效力。提单首先是债权证券，然后才是物权证券。但是提单不是所有权证券。提单仅仅是占有证券。

笔者认为，对银行在进口单据以及进口单据代表的货物上的权利，应当从信用证制度和商业实务的角度去考察。主张所有权显然是与实践相违背的，而认定银行基于占有而享有担保权益是国际上主要贸易国家通行的做法，即承认银行对此享有质押权。在英美法系国家，一般均承认，基于占有而产生来的两种担保权益是质押权和留置权。我国现行的担保法也承认这两种担保权益。这两种权利的区别在于创立的方式不一样，质押权基于银行客户的自愿行为而得以设立，而留置权则是自动成立，银行并不需征求客户的同意。基于银行对单据的占有而来的银行在单据上的质押权，银行拥有的质押权的价值以银行占有者为限。因此如果银行丧失占有即丧失担保权利。在时间上也以占有为限，一旦丧失占有，质押权也告终。银行不可能将质押权延长到他没有占有的财产上去。而就信用证交易来说，银行并不愿意介入基础交易，他们也没有能力和也没有兴趣处理货物，银行只愿意处理单据。在进口单据上设定质押权不过是银行采取的一种法律手段，以便使自己不要陷入两难的境地，因为银行既想做成融资又不想没有保证

三、开证行在进口单据上的质押权

显然，就信用证业务的制度设计的本意来说，银行在进口单据上应该有质押权。而且这一权利，不但开证行有，保兑行也有。另外，其它中间行对交付在自己手里、而自己又垫付了款项的单据也有质押权，该质押权是默示的质押权。这一点已为英国的判例、美、德等国的法律所承认。因为银行对单据享有质押权是信用证机制长期发展的历史结果，对信用证机制来说是关键的一环。权威的学理认为，因银行必须在单据上设定特殊的担保权利，即质押权，以确保在进口人破产或偿付不能时不致受损。因为作为质押物的单据被银行控制，且银行有权要求开证申请人付款赎单。开证行这种要求开证申请人付款赎单的权利，有时在开立信用证之前就通过双方的申请开证合同予以明示地设定，例如双方会约定，如果开证申请人在相符单据被开证行兑付以后，如果开证申请人无法付款赎单，开证申请人做不到按时赎单，则开证行有权处理货物，使自己的垫款得到补偿。如果双方没有明示的约定，由于开证行单据在手，则开证行也有默示的质押权。因为整个信用证交易机制的设计就是以“担保链”来保证各方只有在付款后才能得到代表进口货物的单据。因为每一方在交付单据时即意味着失去对货物的控制权。为了不至于使每一方在失去对货物的控制权时仍具有担保权益，在单据上设定质押权就必不可少。或者另外的解决办法是直接要求买方承兑或兑付跟单汇票，例如开证行在单据上具有质押权以便保证在进口人破产或偿付不能时在单据以及单据代表的货物上获得补偿，保兑行一环也必须有相应的质押权，以便保证开证行破产或兑付不能时能获得补偿。尽管不一定足够保护卖方，卖方在单据上也有货权，一旦卖方未得到开证行或买方的付款，卖方将可收回单据或货物，并在货物运输途中或在卸货港转卖。即使买方破产，该提单项下的货物仍属卖方，不属买方的一般财产。

从商业实务的角度出发，如果否定开证行在兑付信用证以后控制在手的进口单据上的质押权的法律后果和商业后果是灾难性的。由于国际贸易中开证申请人或开证担保人的财务状况瞬息万变，即使开证行在开证前已经极其谨慎地设定好完善的担保措施，即使银行在收取10%甚至30%的开证保证金以后，也难保开证申请人或开证担保人到时能及时足额付款赎单。到时开证银行除了控制在手的代表货物的单据之外，没有什么有效的保证手段能使自己对外垫付的款项获得足额偿还。况且在开证申请书项下各方的本来意愿就是利用开证行的融资完成将货物进口到国内的。如果否定开证行在代表进口货物上的质押权，显然其后果就必导致开证行在对外开立信用证之前就会要求开证申请人向自己交纳足额的100%的保证金才能开证。这既违反了各方的初衷，显然也会必然急剧增加进口人即开证申请人的交易成本。如果法院否定开证在单据上的权利，从整个国家的层面上，将会严重损害该国国际贸易企业的国际竞争力，更不用说银行了。

不能否定开证行在单据或代表的货物上的质押权的另外一个关键理由是，一旦开证行不当兑付受益人提交的不符单据，开证申请人将无权要求开证申请人偿还信用证项下已经发生的垫款，此时，如果否定开证行在单据或其代表的货物上的质押权，开证行的权益将无法获得保障。因为统一惯例规定开证行对受益人的付款是无追索权的付款。

四、银行质押权的实现

刚才我们已经从学理上论证了银行在做进口押汇的情况下，对单据享有质押权。但是在我国，押汇银行的质押权能否得到法院的确认，则是另一具体问题。这个问题需要我们具体讨论。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第87条明确规定，“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人，人民法院不予支持。”因此开证行以信托收据方式将单据转交给开证申请人，并以开证申请人为开证行的代理人转售货物，就会直接违反《担保法》有关司法解释的前述禁止性规定。而且在开证申请人向第三人出售货物后，开证行将无法以信托收据项下的权利追及该第三人，更不用说是善意的付出对价的第三人了。

各国关于质权人丧失对质物的占有是否即消灭质权有不同的规定，我国最高法院对这一争议问题的立场是：“质权人将质物返还出质人，不论其返还质物出于什么原因，质权归于消灭。因此，动产质押权人向出质人返还或者交付质物时约定质权继续存在的，其约定不发生法律效力。”

另外一个问题是，除非另有规定，开证行作为质押权人不能对质物作出处置，例如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第93条规定，质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、出租、处分质物的，因此给出质人造成损失的，由质权人承担担保责任。第101条规定，以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。则开证行将单据以信托收据方式转交给开证申请人并以其为受托人代理开证行转售货物是否违反前述禁止性规定？最高法院的立场是不可以，因为“由于动产质押是担保物权而非用益物权，质权人并没有对质物的使用受益权。质押权人占有质物，目的在于限制出质人使用或处分质物。”所以开证行应该没有权利将单据以信托收据方式交付给开证申请人出售货物。

我国这种对于质押上占有权移转的强制性要求在信用证交易中，对于开证行和其客户来说都没有什么意义。因此德国银行法很早就发展出一种成文法上没有的办法并获得法院判决的支持：担保移转。即开证行为其债权通过书面设定一项质押权在担保物上，但是担保物并不移转给开证行，仍由银行的客户即债务人占有质押物，开证行只保留在债务人违反该书面约定时向债务人主张在质押物上利益的权利。因此在这样一种安排之下，银行的客户将是一个银行具有担保利益在其上的质押物的受托人。在开证申请人破产时，开证行仍将作为质押权人，在该担保物上仍享有优先受偿权。德国学理说，从经济的角度看这一制度设计，将质押物仍留给出质人占有是极为合理的，事实上目前德国绝大部分的担保交易采用此一方式。但是一旦该出质人将由其占有质物出售或质押给一个善意的第三人，银行作为质押权人在该质物上的担保权利将受到损害。

法院理解的另一偏差在于没有注意到开证行将质押物交付给开证申请人是以设定信托的方式交付的。换言之，开证申请人仅仅是作为受托人代开证行持有单据并在信托契约约定的范围内以约定的方式占有和处理代表货物的单据。所以从法律上开证行并没有使质押物脱手。在法律的意义上，一个合理的解释是，该代理开证行持有信托收据项下单据的开证申请人是代理开证行直接占有该单据以及代表单据的货物。

另外，特别应该注意到的是，从信用证实务的角度来看，当开证行对外兑付或承兑受益人的单据或汇票时，开证申请人的付款赎单义务就告产生，该付款义务是开证申请人对开证行的债务，该债务的担保物就是被开证行推定占有的并在其上具有质押权的提单，以及提单代表的货物，无论开证行的质押权是明示地或默示地成立的。如果此时开证申请人无钱赎单，则开证行就可以依约处理质押物。开证行的这一权利往往在开立信用证之前就通过开证行和开证申请人之间的协议明示做出。由于我国担保法第81条规定权利质押部分的也可以适用该章第一节的规定，因此根据担保法第63条的规定：“当债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。”也可以根据第71条规定：“质权人可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物”。因此从这个角度上看，开证行处分质物和担保法的规定没有冲突。

所以在实务中，银行可以依据上述规定事先和开证申请人商定处理质物的方式：协议折价、依法拍卖、变卖。而以信托收据方式委托开证申请人转售货物则是变卖的一种。之所以以信托的方式进行，主要是为防备开证申请人在转售货物前或后的不诚实行为和对抗一个非善意第三人，以便开证行可以根据信托进行追及。如果出质人不同意协商折价，最高法院认为，质权人没有办法单方将质物折价受偿，而只能依法拍卖和变卖了。

总之，在处理信用证案件和进口押汇案件时要特别注意，信用证实务和法律是从商人法的基础上发展起来的，法院应该从商人的角度看实务问题，而不能死抠生硬条文来硬套鲜活的商业实践中商人的天才创造。

五、信托收据制度的确立

进口押汇必须借助于信托收据制度。没有信托制度，进口押汇就很难得以完善。如果有信托制度，开证行将自己在单据上具有质押权利的质押物信托给开证申请人就是顺理成章的事。因为尽管从表面上看开证行已经将单据交付给开证申请人，开证行丧失了对质押物占有，但是从法律上，开证申请人作为开证行设定的信托的受托人，不过代理开证行持有单据并代开证行作出有效力的处分罢了。在信托收据下，银行在丧失质押物占有的情形下仍能持有在质押物上的担保权益。

信托收据在我国法律中并无规定，它起源于英国，是纯粹的舶来品。英国普通法的衡平法传统使信托的概念得以成立。因为普通法上的所有权和衡平法上的所有权得以分开，信托人具有衡平上的所有权，而受托人可以获得普通法上的所有权，并将该所有权转移给一个善意的付出对价的第三人，该人只要善意行事并付出对价，就可以获得普通法上不受抗辩的所有权。否则他将要受到信托物的衡平法上所有权人即信托人的追及。由于受托人受信托契约的约束，有为信托人的利益善意谨慎行事和计算的信托义务，在将货物出售后，有将货款偿还信托人的义务，否则也将受到追及。信托义务的落实依赖于信托人对信托物或信托物出售后的货款的追及制度。没有追及制度，信托不过是一句空话。

开证申请人在卖出货物之前通常不会直接归还开证行的垫款。英国法认为将单据以信托收据的方式放单给未偿还开证行垫款的开证申请人，正是开证行的目的所在。开证行会小心设定某种担保或保证之后才放单给开证申请人，以防开证申请人破产或产生财务困难。如果开证行并没有获得其他相应的担保物的话，他在进口单据以及进口货物上设定的担保权益将更加重要。

在英国法下，信托收据进一步完善开证行在放单给开证申请人时能在很大程度上保障银行的担保利益。一张信托收据将是开证申请人人变为银行具有质押权的货权单据或者其所代表的货物的受托人，受托将单据或货物出售或持有出售单据或货物后的货款。银行将设定自己为该信托的受益人，拥有该信托的货物以及货物出售后收取款项上的衡平法上权利。因为银行可以作为信托的受益人根据衡平法上原则追及货物以及货款，即使该货款已进入混合帐户。因而只要进口人以受托人的身份持有货物，即使受托人即进口人在出售货物之前或之后破产，银行仍能根据信托法在众多的进口人的债权中要求优先偿还。只要银行在信托收据下设定进口人为银行的受托人，则银行是否在单据或货物上具有质押权就不再是一个重要问题。因为开证申请人只有一般的财产权，而银行具有信托项下衡平法上的财产权。

2001年10月1日正式实施的《信托法》将使进口押汇制度在我国的完善成为可能。我国信托法第二条规定信托是指：“委托人基于受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，进行管理或处分的行为。”信托法第7条规定：“设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产”。该条还规定“本法所称财产包括合法的财产权利。”

具体到进口押汇项下，开证行可以在自己具有质押权的进口单据上设立信托，和开证申请人签订信托契约，例如信托收据，将进口单据以信托的方式委托交付给受托人，信托财产的受益人可以根据信托法第43条设定开证行为受益人。受托人就可以在信托契约下以自己的名义，按照信托契约中确定的委托人的意愿将进口单据或单据代表的货物卖出，收回货款后，将货款偿还开证行的垫款。

信托法提供了一系列的制度保证委托人的利益。比如第16条规定信托财产与属于受托人的所有财产相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。第18条规定，受托人管理运用的信托财产不得与其固有财产产生的债权债务相抵消。第22条规定如果受托人违反信托的目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。

除了前述制度外，受托人还将受到一系列信托义务的约束。例如第25条规定受托人应当遵守信托文件，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。第26条规定受托人不得利用信托财产为自己谋取利益。否则该谋取的利益将归入信托财产。第27条规定受托人不得将信托财产转为自己的财产。第28条规定受托人不得将其固有财产与信托财产进行交易，除非经过委托人或受益人同意，并付出公平的市场价格。

六、结论和建议

经过上文的分析，我们可以看到确定开证行在进口单据上的质押权利是进口押汇业务和法律上的核心问题。根据商业的实践和各国通行的做法，立法、判例和学理的总结，承认开证行在单据上的质押权是通行的做法。所以在我国，如果开证行和开证申请人在协议中明确银行对进口单据的质押权利，法院应该给予确认和保障。

另外值得注意的是，在从事进口押汇过程中，各国采用各不相同的做法保证开证行的担保利益不受侵害。最值得注意的是大陆法和英美法在处理银行脱手质押物以后在质押物上担保权益方面所作的不同尝试。如英国法上的信托收据制度，大陆法上的让与担保制度，还有一种是美国法上的担保交易制度。这些制度无疑是我们应当学习和借鉴的。

而在我国现行的法律框架上，基于立法上已确立和接受了信托概念。所以使进口押汇采用信托收据这一做法有了坚实的法律基础。建议各银行在押汇业务上采用信托收据制度，并按照生效的《信托法》修正进口押汇和信托收据的做法，通过对制度的重新设计减少相应风险的发生。

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