论合同有效、生效及其法律约束力
  ——谈对《合同法》、《合同法解释（一）》有关条文的理解
      作者：党  亦  恒

[内容提要]：有效合同和生效合同都是具有法律约束力的合同，反映了一个合同自依法成立到生效的两个阶段。一般的合同这两个阶段是重合的，存在约定的或法定的特别生效条件的合同这两个阶段是前后相继的。合同的有效和生效有两个方面的区别：在事实方面的区别是生效条件成就与不成就，在法律评价上的区别是法律约束力的范围和大小不同。凡已产生法律约束力的合同，无论是有效而未生效合同还是已生效合同，当事人违反法律约束力所包含的义务都构成违约行为，应承担所有方式的违约责任。

在一起有限公司的股权转让纠纷中，股权转让合同已成立，转让方已实际交付股权，受让方也支付了部分价款，由于受让方及该有限公司的原因，股东变更至今未获工商部门核准登记，该股权转让合同是否有效、是否生效以及是否具有法律约束力？这里的核准登记，是否为合同的有效或生效条件？如果不是，对未办妥核准登记无过错的一方能否诉请法院判令强制过错方办妥工商变更登记？

在另一起须经登记生效的抵押合同纠纷中，抵押合同签订后，抵押人却拒绝办理抵押登记，此时抵押合同是否有效、是否生效以及是否具有法律约束力？抵押权人能否诉请法院判令强制抵押人办妥抵押登记？

要回答这些问题，我们不得不仔细探讨一下在我国《合同法》的法律框架下有关合同成立、依法成立、有效、生效、合同的效力及法律约束力等概念之间的逻辑关系问题。毋庸讳言，由于我国过去的立法对合同的成立与不成立、有效与无效、生效与未生效这三对概念之间的关系语焉不详，导致新《合同法》颁布后相当一段时期内，无论是司法实践中还是专家学者（甚至包括参与《合同法》起草工作的学者）的著述中，仍普遍存在着一些模糊的认识，这些认识用“混乱不堪”来形容，一点都不过分。最突出的问题是：合同的有效与生效不分，合同的无效与未生效不分；把合同的有效视为生效，把合同的未生效视为无效。①由此造成了这样一些专家学者们大多没有回答而又客观存在的问题：自合同成立时起到合同生效时止这一期间，合同究竟处于何种法律状态？合同的有效和生效之间到底有无区别？是否存在有效但未生效的合同？如果存在，此期间的合同是否具有法律约束力？如果具有法律约束力，那么具有何种法律约束力，与已生效合同的法律约束力又有何不同？在此期间当事人不履行合同义务怎么办？一方要解除合同怎么办？一方不履行合同义务或者要解除合同，是构成违约责任还是缔约过失责任？若合同未生效是由一方的过错造成的，法院能否判令强制过错方履行使合同生效的相关手续？

最高人民法院发布的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）试图回答这些问题，其第9条规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”。这意味着属须经批准、登记生效的合同，若未办理批准或登记手续，则人民法院应认定合同未生效，而不应认定为无效；属未规定登记后生效的合同，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，即既不能认定为无效，也不能认定为未生效。问题已经显现：未生效的合同既然不能认定为“无效”，那么就是“有效”了。未生效的合同却可能是有效的合同，有效的合同却不一定生效，当作何解？现结合《合同法》及《解释（一）》谈谈笔者的理解。

长期以来， 我国立法、理论及实务界不严格区分合同成立与合同生效，  即使是在《合同法》颁布后，仍有人主张成立生效“统一论”。 ②不过，此论的主张者日寡，根据《合同法》，成立与生效的差别显而易见，学界对其间的区别已有定论。然而在《合同法》中，还存在“有效”、“生效”这两个概念。就一般的合同来说，合同只要依法成立，就立即有效而且生效，成立、有效和生效发生在同一时点上，对有效和生效的区分似乎不存在实际意义。正因为此，《合同法》颁布后学者们的著述中对这两个概念是否存在区别大多不加理会。但也有学者著文注意到，在须经批准、登记生效和附条件、附期限的合同中，合同成立后并不立即生效，但却已具有了法律约束力，据此该文作者认为依法成立的合同产生广义上的合同效力，即合同的法律约束力；而合同的生效产生狭义的合同效力，即“履行合同之效力”。这无疑是相当敏锐的见解，但该文作者又认为“合同的生效不同于合同的成立，合同成立后，能否发生法律效力，能否产生当事人所预期的法律后果，非当事人意志所能完全决定，只有符合生效条件的合同，才能受到法律的保护”。③ 这里作者似乎又否定了“合同依法成立即具有法律约束力”的说法，认为合同不仅应依法成立，而且还须生效才具有法律约束力，如此将合同有效和合同生效仍混为一谈，反映出作者的矛盾心态。但正是这一矛盾，促使我们思考合同的有效和生效到底是不是一回事？如果不将二者区分开来，能否化解这一矛盾？

随着认识的深入，最高人民法院经济审判庭编《经济审判指导与参考》（第2卷）一书终于明确提出了“不生效不等于无效”这样的论点。④这意味着未生效的合同却可能有效（无效肯定是与有效相对应的概念），而有效的合同却可能未生效。有效和生效，虽一字之差，但含义似乎确有不同。让我们从《合同法》条文及实践的需要出发，来探讨一下两者的区别。

一、关于合同成立、依法成立、效力及法律约束力的概念

《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”在这里，“依法成立”如何理解？法律约束力又如何理解？我们注意到此条是规定在《合同法》总则第一章“一般规定”里的，第一章第3条至第8条均为《合同法》的基本原则，其中第8条可以称为“有约必守原则”。作为一项基本原则，理当是对合同法基本精神的高度抽象和概括。因此我们不能孤立地理解此条，只有将此条与《合同法》以下各章中涉及合同成立、有效、生效的各条文联系起来，才能得到正确的理解。

依《合同法》第二章，“合同成立”是指当事人意思表示一致，始于承诺生效之时。但从第8条来理解，合同仅是“成立”还不足以对当事人具有法律约束力，因为还必须“依法成立”。如此说来，如何理解“依法成立”就显得很重要了。

“依法成立”中的“依法”是指依什么法？可有三种理解：第一种理解是依要约承诺规则的法律规定而成立就算依法成立，即只要当事人意思表示一致就是依法成立。第二种理解是合同符合《民法通则》第55条规定的民事法律行为构成要件即为依法成立，即缔约人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或社会公共利益。从另一方面来说，就是指已成立的合同不存在《合同法》第52条、第53条规定的无效情形的即为依法成立。第三种理解是有的合同，法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续才生效，故这些法也是要依的，只有依法办理了这些手续才算依法成立。

以上第一种理解实际上把“依法成立”等同于“成立”，可以肯定地说不符合立法本意，如果二者是同义语，那么“成立”之前实在没有必要加上“依法”二字。“依法成立”既然不等于“成立”，因此我们就似乎不能简单得出“只要已成立的合同就对当事人具有法律约束力”或者“合同从成立时起，即具有法律约束力”的结论。有的合同虽已成立，但却是一方以欺诈、胁迫手段订立且损害国家利益的，或者是违反法律、行政法规的强制性规定的等等，即不是依法成立的，此时合同应认定为无效，自然不具有法律约束力。有的合同已成立，同时又不存在导致合同无效的情形，完全符合民事法律行为的构成要件，这样的合同，理所当然产生一定的法律约束力。故从《合同法》第8条规定的“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”及第56条规定的“无效的合同自始没有法律约束力”这样正反两个判断来看，对“依法成立”的以上第二种理解应是正确的，即“依法成立”当解为“成立且有效”或“有效成立”，二者是同义语，故第8条的本意应是“成立且有效的合同，对当事人具有法律约束力”。“依法成立”中的“依法”，就是指依据法律规定的合同有效条件来成立合同。上述第三种理解实际上是把“依法成立”等同于“生效”，这显然也不符合立法本意，因为《合同法》第44条、第45条和第46条明确地将“依法成立”与合同“生效”区分开来，合同依法成立却不一定生效，因此二者含义肯定是不同的。法律、行政法规规定有的合同应当办理批准、登记手续才生效虽也是“法”，但因为这是合同生效要件而非合同成立要件，故合同“依法成立”中所指的“法”显然不包括此“法”，否则就会得出“合同生效后才算成立”这样荒唐的结论。

依法成立既然等于有效成立，那么根据《合同法》第8条就可以得出有效的合同即具有法律约束力的结论。而再将第8条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”和第44条“依法成立的合同，自成立时生效”这两个判断加以合并，又可以得出“生效的合同对当事人具有法律约束力”的结论。在这里，有效和生效似乎都是指具有法律约束力，两者并无区别。那么什么是“法律约束力”呢？单单从字面上来理解第8条，似乎可以得出合同的法律约束力仅是指“当事人应当按照约定履行自己的义务、不得擅自变更或者解除合同”这两个方面的结论。但事实上，问题并没有这么简单。

有效和生效中的“效”当然是指“效力”、“法律效力”或称“合同的效力”。法理学和民法学通说认为，法律效力就是指法律约束力。例如沈宗灵主编《法理学》认为：“法律效力，即法律的约束力，指人们应当按照法律规定的那样行为，必须服从”。“法律有效力，意味着人们应当遵守、执行和适用法律，不得违反”。“非规范性法律文件的效力，指判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等的法律效力。这些文件在经过法定程序之后也具有约束力，任何人不得违反”。⑤王利明等著《民法新论》认为：“民事法律行为的效力，是指民事法律行为成立后所具有的法律约束力”。⑥在谈及法律效力和法律约束力这两个概念时，我们发现学者们都是用法律约束力去解释法律效力的，而不是相反，这说明法律约束力是法律效力的上位概念。当一个概念需要用另一个概念去解释时，那么另一个概念肯定是被解释的概念的上位概念。从“合同法”第一章“一般规定”来看，通篇没有提到合同“效力”这一概念，只提到了合同的“法律约束力”。“合同效力”是在第三章才规定的。这也意味着合同的“法律约束力“是合同”效力“的上位概念，不同的法律约束力决定了合同的不同效力，即有效效力和生效效力。基于法律约束力是法律效力的上位概念，我们当然不能反过来以“法律约束力是指法律效力”来解释。按通说，法律约束力是指当事人必须为之或不得为之的强制状态，以国家强制力为后盾，当事人摆脱这一约束将承担相应的法律责任。就合同而言，“合同的法律约束力，应是法律赋予合同对当事人的强制力，即当事人如违反合同约定的内容，即产生相应的法律后果，包括承担相应的法律责任。” ⑦关于合同的法律约束力的范围的具体内容，我国《合同法》第8条规定的“当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”固然是其中的两个重要方面，但还不全面。实际上，《合同法》第60条第2款规定的“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的、交易习惯履行通知、协助、保密等义务”也是合同法律约束力的具体体现。此款规定的义务不是指当事人在合同中明确约定的义务，但这些义务又与合同目的的实现密切相关，不履行这些义务就会影响到合同明示约定义务的顺利履行甚至影响到合同目的的最终实现。因此当事人一旦选择订立某种合同，也就意味着他们自愿负有了根据合同性质、目的和交易习惯由合同约定义务延伸出来的通知、协助等义务，学者们将这些义务称为“合同随附义务”，⑧或称为“合同隐含义务”。⑨合同隐含义务或源于合同性质、目的和交易习惯，如履行标的物到达对方的时间、地点、交货方式的通知义务，交接货物中的协助义务等；或源于制定法的规定，如《中外合资经营企业法》中合营企业合同须经审批机构批准的规定，《房地产管理法》中房地产转让应办理房地产过户登记的规定等。当事人一旦订立了此类合同，就意味着自愿接受了这些依合同性质、目的自然引申的或法定的隐含条款，这些隐含条款也就对当事人产生了法律约束力。“合同法”在这里用了“等”，说明此款的例举并未穷尽，除通知、协助、保密等隐含义务外，办理报批、登记也是当事人在订立合同后的重要的随附义务，因为这些义务不履行，合同目的将不能实现或完全实现。

据此，笔者认为合同的完整的、全部的法律约束力应包括三个方面：（1）当事人应当按照约定履行自己的义务；（2）当事人不得擅自变更或者解除合同（3）当事人应履行根据合同的性质、目的、交易习惯及法律规定而负有的通知、协助、保密、报批、登记、不恶意阻却或促成条件的成就等合同随附义务或称合同隐含义务。

在对合同成立、依法成立、效力及法律约束力作出上述理解之后，我们可以发现正是不同的法律约束力决定了合同的有效和生效的区分：

二、合同有效及其法律约束力

有学者断言：“合同从成立时起，具有法律约束力，是无可怀疑的法律判断”。 ⑩其实这个判断并不确切。不成立的合同自然无法律约束力，不存在有效无效问题，更谈不上存在生效未生效问题。已成立的合同就其效力而言可分为三种：有效合同（又包括已生效合同和未生效合同）、无效合同和效力待定合同（可撤销的合同应视为有效合同，只是可请求撤销）。合同一旦成立，其有效、无效还是效力待定，即成为立即可以进行法律评价的客观存在，因此合同成立与合同的有效、无效或效力待定之间并不存在时间间隔，也就不存在这一时间间隔内合同处于何种法律状态、是否具有法律约束力的问题。当然在法律实践中，尽管合同一俟成立其有效无效即成为一种客观存在，但人们对这种客观存在的实际认识往往要滞后一段时间，例如一个客观上无效的合同也许双方当事人均将其当作有效合同来履行，或者一方认为无效，一方认为有效，不得不请求法院来作出确认，表面上看合同自成立到被法院确认为无效之间确实存在一个时间间隔。不过，从《合同法》第56条、第58条来看，合同被确认为无效后，就将产生溯及力，使合同从成立之时起就不具有法律约束力，即自始无效，已经履行的，要恢复到未履行前的状态。如此仍说明合同的有效或无效是与合同成立同时发生的，探讨合同成立到合同有效无效期间的合同法律状态无实际意义，这个期间实际上不存在。由于合同的成立与有效是同时发生的，而实务中的合同多是有效合同，故在实务中说“合同从成立时起具有法律约束力”大多是正确的，但在理论上却不能得出这一判断，只有依法成立的合同即有效合同才自成立时起具有法律约束力。

就一般的合同而言，不仅成立与有效是同时发生的，而且与生效也是同时发生的，《合同法》第44条第2款“依法成立的合同，自成立时生效”即指此情形。

但从《合同法》第44条第2款、第45条、第46条规定来看，成立且有效的合同却未必立即生效，易言之，合同自依法成立到生效之间有时的确存在一个时间间隔。在此期间，合同处于何种法律状态，是否具有法律约束力是不得不探讨的问题。

有效的合同却未生效，似乎有些令人费解，如果这一判断成立的话，那么有效和生效中的“效”或“效力”肯定有不同的含义。

让我们先从附条件的合同入手，来分析一下这两个“效”的不同。

《民法通则》第62条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效”，而按《民法通则》第54条规定，民事法律行为肯定是合法有效的民事行为，合法有效的行为又可以附条件，条件成就时始生效，这说明早在《民法通则》中即已隐含和存在“有效的民事行为未必生效”这样的观念，只是没有人仔细探究之而已。

根据《合同法》第45条规定，所谓附条件的合同，系指当事人对合同的效力约定一定条件，合同虽已成立，但不立即生效，而是待条件成就时才生效。此类合同成立后，如果符合民事法律行为的构成要件，所附条件亦合法，则当然是有效的；如果仅仅因合同约定的条件尚未成就就认定合同无效，不具有任何法律约束力，于理于法都说不通，显然也不符合立法本意。按《解释（一）》第9条的精神，此时合同若发生争议不能就 此认定合同无效，只能认定为未生效，于是产生了“有效而未生效”的合同。合同虽未生效，但已有效，有效的合同必有法律约束力，那么其约束力何在？

如上所述，合同的完整的法律约束力包括三个方面，即（1）履行合同约定义务（又称“实际履行义务”、“主义务”）；（2）不得擅自变更或解除；（3）履行合同隐含义务（又称“随附义务”、“从义务”）。在附条件的合同中我们发现，合同订立后至条件成就前，当事人当然不能擅自变更或解除合同，也不得恶意阻止或恶意促成条件成就，但当事人约定的权利义务却处于停止状态，并不实际履行，一方也不能要求另一方实际履行。只有在条件成就时，即合同生效后，才可进入实际履行状态。如甲与乙约定，若甲的儿子在毕业分配时不分回本地，则甲的房屋以10万元价格卖售给乙。该合同完全符合民事法律行为的构成要件，因而是有效合同，我们当然不能因为该合同所约定的条件尚未成就就认定其为无效合同。有效合同对双方已具有了法律约束力，这一法律约束力体现在甲乙双方不得擅自变更或解除合同，也不得恶意地促成或阻止条件的成就。有许多著述试图用“期待权”理论来解释附条件合同中条件未成就前权利人的权利，①这纯属多此一举。附条件合同权利人的权利不是来自所谓的“期待权”，而是简单地来自有效合同的法律约束力。在“甲的儿子在毕业分配时不分回本地”的条件成就前，乙当然无权要求甲交付房屋，实际履行合同。因此，合同“有效”中的“效”或“效力“，仅仅体现在“不得擅自变更或解除合同”及“履行合同隐含义务”这两个方面的法律约束力，至于合同的另一方面的法律约束力——实际履行义务并没有发生。而合同“生效”的“效”或“效力“显然已不是仅指对当事人的上述两个方面法律约束力，因为此种法律约束力在合同成立且有效时已发生，因此生效中的“效”或“效力”只能是指合同在已具有上述两个方面的约束力的基础上，又发生另一方面的法律约束力——实际履行义务的效力。也就是说，就一般的有效合同而言，因其有效和生效发生在同一时点上，其法律约束力体现在完整的三个方面；而就附条件的有效合同来说，其法律约束力中的“实际履行义务”游离出去，滞后到了合同生效时，合同生效后，才具有了完整的、全面的法律约束力。

由此我们认识到，所谓依法成立的合同产生“广义上的合同效力”，即合同的法律约束力；而合同的生效产生“狭义的合同效力”，即履行合同之效力的观点，②并不确切，甚至是自相矛盾的。按引文作者的观点，所谓广义上的合同效力，是指合同的一般法律约束力，表现为三个方面：（1）当事人不得擅自变更或解除合同；（2）当事人应按合同约定履行其合同义务；（3）当事人应按诚实信用原则履行一定的合同外义务，如完成合同的报批、登记手续以使合同生效。不得恶意影响附条件法律行为的条件的成就或不成就，不得损害附期限法律行为的期限利益等。显然，这种广义的合同效力已包括引文作者所指的狭义的合同效力即履行合同之效力在内。一方面认为合同依法成立就产生包括狭义合同效力在内的广义的合同效力，一方面又认为狭义的合同效力自合同生效时才产生，其自相矛盾显而易见。正确的认识应是合同依法成立产生笔者所界定的狭义的合同效力，即不得擅自变更或解除合同、履行合同隐含义务两个方面的法律约束力；合同生效产生笔者所界定的广义的合同效力，即上述三个方面的完整的法律约束力。

由此我们也认识到，《解释（一）》认为未生效的合同不能视为无效合同是因为：（1）未生效的合同还可能生效，而无效合同自始无效，永远也不会生效；（2）未生效的合同并非不具有法律约束力，只是法律约束力的范围和大小与已生效合同不同。未生效的合同只要有效，即具有部分法律约束力，只有无效的未生效合同才不具有任何法律约束力；（3）如果认为合同只要未生效就不具有法律约束力，则合同订立环节将无任何法律意义，如此既不符合合同法规定，也不合情理。因为若只要是未生效就认定为无效，则意味着当事人可随意订立未生效的合同，在生效之前可任意反悔，如此必然影响交易关系的稳定，扰乱正常的交易秩序。

上述对附条件合同的有效、生效问题的理解，对我们正确认识《合同法》第44条第2款提供了有益的启示。我国法律、行政法规规定某些合同应当办理批准、登记手续才生效。属于经批准才生效的有：中外合资经营合同、中外合作经营合同、国家机关为借用外资进行担保的合同。属于经登记才生效的有：抵押合同、质押合同、专利权转让合同。此外，还有许多合同，法律、行政法规虽规定应当办理登记手续，但未规定登记后才生效，如房地产、车辆、船舶、有限公司股权等的转让合同等。

分析可以发现，经批准、登记才生效的合同与附条件的合同十分相似。经批准、登记才生效的合同，也是合同虽已成立且有效，但不立即生效，而要待批准、登记后才生效。事实上，我们可以将须经批准、登记也理解为一种条件，这种条件与附条件合同的条件的唯一区别是：附条件合同所附的条件是当事人约定的，而经批准、登记生效的合同所附条件是法定的，这一法定条件就是须经批准或者登记。

经批准、登记生效的合同，也是在其成立时就立即存在有效无效的问题。只要合同是依法订立的，就应认定为有效。至于尚未依法办妥批准、登记手续，不能依据《合同法》第52条认定为“违反法律、行政法规的强制性规定”的行为,并因此认定合同无效。办理批准、登记手续是对合同生效的要求，不是对合同有效的要求，如果认为不办理批准、登记手续合同就无效，那就意味着当事人在订立合同时就已知道他是在订立一份无效的合同，因为他根本做不到在订立合同的同一时刻办妥批准、登记手续。当事人在订立合同时，不仅不想违反办理批准、登记手续的规定，相反，办妥批准、登记手续正是其为了实现合同的目的所追求的。因此，无论办理批准、登记手续是否为强行性规范，未办理都不能成为认定合同无效的理由，未办理的只能认为是未生效而有效的合同。这里有效的“效”，也就是其法律约束力体现在两个方面：（1）当事人不得擅自变更或解除合同；（2）有义务完成合同的报批、登记等随附义务，促成法定生效条件的成就。至于合同法律约束力的另一方面——实际履行义务的效力同样不发生。

有人认为，办理批准、登记手续是一种法定的行政义务，当事人违反此规定应承担行政责任，因而不能成为合同义务。笔者认为这种观点值得商榷。经批准、登记才生效的合同中，办理批准、登记是法定的生效条件。既然约定生效条件的合同中当事人都负有不得不正当地阻止条件成就的义务，那么法定生效条件的合同中，当事人更没有理由不承担不得不正当地阻止条件成就的义务。再者，当事人自愿订立须经批准、登记才生效的合同，一旦他选择订立这样的合同，他就自然负有了遵守法律、行政法规去报批、登记的义务，这一法定义务也就自然成为了合同随附义务的组成部分。如此就意味着此类合同在成立且有效后，负有此义务的当事人若不予完成合同的报批、登记手续，则构成违约行为，另一方当事人有权要求其承担违约赔偿责任，并可要求对方继续履行，即继续完成报批或登记。与附条件的合同一样，经批准、登记才生效的合同虽然成立且有效，但在未生效前还不具备“实际履行效力”， 当事人双方都无权要求对方具体履行合同约定的义务。只有在批准、登记手续完成，合同生效后，“实际履行效力”才发生，但这并不排除履行合同隐含义务的效力因合同有效而发生。

有文章认为，经批准、登记才生效的合同、附条件的合同由于一方恶意不去或怠于报批、登记或恶意阻止条件成就的，其应承担的责任不能是违约责任，也不是缔约过失责任，而是属于其独创的称谓——“效力过失责任”。不能是违约责任的理由是，违约责任必须以合同生效为前提，违反的是合同约定的义务，而此处的合同虽已成立但尚未生效，适用违约责任没有基础；再则，这里违反的是先合同义务，即法定的合同附随义务，而不是当事人约定的合同义务，违反先合同义务不构成违约责任。不能是缔约过失责任的理由是，缔约过失之“缔约”应是指合同的订立过程，缔约过失之“过失”应是合同订立过程中的过失，合同成立后缔约过程就已终结，在合同成立后至合同生效之前，当事人违背合同附随义务的行为，不属于缔约过错行为，不应适用缔约过失责任。③笔者认为引文作者断言此种责任不属于缔约过失责任是正确的，但将此种责任概括为“效力过失责任”却是多此一举。这种观点犯了两个错误：（1）将合同未生效等同于合同无效，认为违约责任只能是合同生效后才发生，殊不知合同未生效却可能是有效的，违反有效合同的责任当然是违约责任，当合同生效前一方当事人擅自变更或解除合同时，或者一方当事人不正当地阻止生效条件成就时，当然是违约行为；（2）将“合同生效”作为先合同义务与合同义务的临界点，认为合同未生效前当事人不得擅自变更或解除合同及履行报批、登记等附随义务不是合同义务，而是先合同义务。这种错误认识也是由于混淆了合同有效与合同生效两个概念造成的。殊不知在有效的合同下，合同虽尚未生效，但对当事人已产生了局部的法律约束力。因此，“合同成立”才是先合同义务与合同义务的临界点。可见，将合同有效而未生效前当事人不正当阻止合同生效条件成就的责任视为“效力过失责任”实无必要，这种责任就是违约责任。

既然经批准、登记才生效的合同、附条件的合同由于一方恶意不去或怠于报批、登记或恶意阻止条件成就的，另一方有权要求其承担违约责任，那么无过错的一方就可以选择是仅要求对方承担赔偿责任还是要求对方继续履行。无过错方要求继续履行的，对附条件的合同而言，法院应认定被过错方恶意阻止的条件已成就，认定合同生效并责令过错方实际履行合同约定义务；对批准、登记才生效的合同而言，法院应判决责令过错方继续办理批准或登记手续，以使合同生效。若在判决执行过程中过错方仍拒不履行判决，法院可制作裁定书，由申请执行方持裁定书单方到有关审批登记机关办理批准或登记手续。

值得注意的是，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第56条第2款规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”这一突破性的规定进一步佐证了笔者主张的观点，即法律、行政法规规定批准、登记才生效的合同，尽管合同尚未生效，却可能是有效的合同，产生两个方面的法律约束力。当一方当事人违背诚实信用原则拒绝办理批准或登记手续时，应承担违约责任。最高人民法院民二庭编著《担保法新释新解与适用》一书也认为这种责任属违约责任。④不过，笔者认为该《解释》的规定也有不够全面之处，仅规定了违约赔偿责任方式，却没有规定继续履行合同的责任方式。既然应承担违约责任，则应包括违约责任的所有责任方式，当守约方诉请对方继续办理批准、登记手续时，或在诉请对方赔偿损失并继续办理批准、登记手续时，理当得到法院的支持，对此该《解释》虽未规定，但笔者认为当是该《解释》的应有之意。

至于法律、行政法规规定应办理登记手续，但未规定登记才生效的合同，如房屋、车辆、船舶、有限公司股权等转让合同，则登记并非合同的生效条件，当然更非有效条件。此种情况下未办理登记，并不影响合同的有效和生效，但不办理登记手续却有可能影响到合同项下标的物的所有权及其他物权的转移。此类合同属于合同成立、生效、有效发生于同一时点的合同，故其具备一个有效并生效合同的三方面的完整的法律约束力。（1）当事人不得擅自变更或解除合同；（2）当事人应按合同的约定履行自己的义务；（3）有义务完成合同的登记手续等合同随附义务，促成合同标的物所有权及其他物权转移、变动条件的成就。既然此类合同自依法成立时起就具有了有效效力和生效效力，当一方拒不办理登记手续时，当然应承担继续履行、赔偿损失、采取补救措施、支付违约金等违约责任。

以往司法实践中一个根深蒂固的观念是，凡是法律、行政法规规定应办理过户登记的合同，只要当事人未办理登记，均认定合同无效，这种错误观念必须转变。实际上，只有法律、行政法规明确规定以登记为生效条件的，当事人未办理登记才能认定为未生效；认定为未生效的，又要看合同是否有效；若法律、行政法规虽然规定应办理登记手续，但未明确规定登记后合同才生效的，当事人未办理登记不能认定为未生效，也不能认定为无效，只能根据当事人诉请认定不办理登记为违约行为，应承担违约责任。

    例如我国《房地产管理法》规定房地产转让应办理产权过户登记手续，这种登记就不是转让合同的有效和生效要件，而是一种标志物权变动的公示方式。这种登记决定物权是否发生转移，未办理登记手续，并不影响合同的有效和生效，只是不产生物权变动的效力，即合同标的物的所有权和其他物权不发生转移。此类转让合同转让方的合同目的主要在于获取价款，受让方的合同目的不仅在于对受让标的的占有和使用，更在于取得标的物的所有权。因此，当一方拒不履行或拖延、怠于履行办理登记手续时，应认定其构成违约行为，可依对方的诉请判决责令过错方赔偿损失或继续履行，既强制其完成报批、登记手续。 

    再如有限责任公司的股权转让合同。首先须明确的是，股权转让合同是不是登记才生效的合同？从《公司登记管理条例》第23条、第31条来看，似乎得不出登记才生效的结论。因为：（1）该两条未明确规定“自登记之日生效”；（2）所谓“未经核准变更登记，公司不得擅自改变登记事项”，其中“登记”的意义仅在于是一种股权变动的公示方式，未经核准变更登记，只是不发生股权变动的效力，但不影响股权转让合同的有效和生效。实际上就房产转让来说，未经房地产管理部门过户登记，当事人也不得擅自变更房产证上的登记事项。既然房产转让合同不是登记才生效的合同，我们同样不能认为《条例》规定了“未经核准变更登记，公司不得擅自改变登记事项”就意味着股权转让合同是登记才生效的合同；（3）所谓“应当自股东发生变动之日起30日内申请变更登记”，也说明当事人可依转让合同先履行，股东实际发生变动后，再申请变更登记即可，登记的意义仅仅在于股权变动公示。因此，股权转让合同属于法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的情况，当无疑义。众所周知，股权即非所有权或其他物权、也非债权、知识产权，股权是一种新型的、独立的民事权利。股权的内容主要包括投资受益权、参与公司经营管理权、表决权、选择管理者权、股份转让权、知情权、剩余财产分配权、优先认股权等等。从公司角度来说，它往往是不希望其内部事项公开的，而且其内部事项属于其意思自治范畴，但国家为保护债权人利益，通过公司法规要求其登记并将登记事项向公众公示。如果股东变更未经工商局核准变更登记，只是不发生股权变动的效力，转让方在法律上仍是公司的股东，但未办妥变更登记并不影响股权转让合同本身的有效和生效。既然合同有效且生效，若转让方诉请要求受让方依合同支付尚欠股权转让款，并要求受让方协助办理好股东变更登记即合理合法，理应得到法院的支持。

三、合同生效及其法律约束力

在上述论述中，合同生效概念的内涵及其法律约束力已显而易见：合同生效不是指合同是否符合民事法律行为的构成要件，因为合同是否符合民事法律行为的构成要件，在合同成立时即可立即作出判断，这种判断的结果是合同有效与无效。合同生效是指法定的或合同约定的合同生效条件是否成就，条件成就，合同就生效，反之，合同不生效；合同生效后，具有一个合同的完整的、全部的法律约束力，其中，不得擅自变更或解除合同、履行合同隐含义务这两个方面的法律约束力是从此前的合同有效阶段继受的，履行合同约定义务这一方面的法律约束力是生效后新产生的。

当然对于生效的合同来说，合同有效阶段的法律约束力中的办理批准、登记手续及不恶意阻却或促成条件的成就等合同随附义务已履行完毕，但这并不排除当事人还应履行其他的合同随附义务，如根据合同的性质、目的、交易习惯而负有的通知、协助、保密等义务。

四、结论

合同成立与不成立是指当事人意思表示是否达成一致，是一种事实判断，解决的是合同是否存在的问题。合同不成立自然不发生任何法律约束力，但可能发生先合同义务的违反，此时应承担缔约过失责任。合同成立后是否发生法律约束力，还要视合同是否有效而定。

合同有效与无效是指已成立的合同是否符合民事法律行为的构成条件，即是否依法成立，是一种法律评价。评价为有效则合同对当事人产生法律约束力；评价为无效则不产生法律约束力。但当事人在合同成立前的行为仍可能发生对先合同义务的违反，此时亦须承担缔约过失责任。有效无效中的“效”或称“效力”，就是指对合同当事人具有了法律约束力，但这里的“具有法律约束力”并不意味着合同对当事人具有了完整的、全部的法律约束力，有效合同发生何种范围的法律约束力，还要视合同是否生效而定。有效但未生效的合同仅具有合同完整的三个方面的法律约束力中的两个方面的法律约束力：（1）当事人不得擅自变更或解除合同；（2）须完成合同生效前的通知、协助、报批、登记等合同隐含义务。至于法律约束力的另一方面——按照合同约定实际履行自己的义务——在合同有效而未生效期间并不发生。当然如果当事人将报批、登记等合同隐含义务明示约定在合同义务中，则尽管合同尚未生效，当事人亦应按约定履行该条款。

合同生效与未生效是指成立且有效的合同是否符合法定或约定的使合同义务得以实际履行的条件，即在有效合同的法律约束力的基础上，合同法律约束力的另一方面——按照合同约定实际履行自己的义务是否发生。成就条件的即生效，从而在有效合同已有法律约束力的基础上，新产生了实际履行约定义务的法律约束力，未成就条件的就不生效，不具有实际履行约定义务的法律约束力。可见，合同的生效既是一种事实判断——条件成就不成就，也是一种法律评价——是否具有应实际履行合同约定义务的法律约束力。

有效合同和生效合同都是具有法律约束力的合同，反映了一个合同自依法成立到生效的两个阶段。一般的合同这两个阶段是重合的，存在约定的或法定的特别生效条件的合同这两个阶段是前后相继的。合同的有效和生效有两个方面的区别：在事实方面的区别是生效条件成就与不成就，在法律评价上的区别是法律约束力的范围和大小不同。凡已产生法律约束力的合同，无论是有效而未生效合同还是已生效合同，当事人违反法律约束力所包含的义务都构成违约行为，应承担所有方式的违约责任。

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