简谈应对美国337条款

 一、新闻背景

    近年来，我国企业遭遇一种比反倾销更为严厉的贸易壁垒形式——美国337条款调查。“337条款”正成为美国公司针对中国出口产品进行各种专利诉讼的主要武器，有越来越多的美国企业开始利用这一条款将中国公司推向被告席。

    目前，美国国际贸易委员会正在调查的11起诉讼中，有4起诉讼是直接针对中国企业，占总数的36%。涉讼产品包括无汞碱性电池、农用车辆、伟哥成分、农用拖拉机及割草机等，涉讼企业超过20家。另外2起诉讼（功率放大集成电路和捕虫器）虽然没有直接针对中国企业，但涉讼的2项产品的生产基地也有部分在中国内地。

    浙江正成为遭到美国337条款调查的重灾区。据中国国际贸易促进委员会浙江省分会透露，已有近十家从事低压电器、电池、机械、食品添加剂生产的浙江企业受到337条款调查。1997年，杭州三和食品有限公司首先遭遇了337条款调查。三和公司生产的人造甜味剂被指控侵犯了美国专利。此案最终判决是三和公司没有侵权 .

　　去年7月，美国LEVITON公司向美国国际贸易委员会（ITC）起诉，指控来自中国的漏电保护插座产品侵犯了该公司的专利权。涉案的两家乐清企业“万盛”、“华美利”聘请美国律师，成功地在ITC、纽约东联邦区法院和加利福尼亚中央联邦区法院进行应诉备案。ITC近日判定，LEVITON公司专利无效，乐清两家企业不构成侵权。这是我国机电产品337条款第一案。

    再过不到三个月时间，也就是2004年1月26日，美国国际贸易委员会将正式开庭，就美国劲量电池公司和EVEREADY电池公司起诉中国内地7家电池生产企业一案进行审理。其中涉案中国内地企业有7家，分别为：福建南孚电池有限公司；四川长虹电器有限公司；广东正龙有限公司；广州虎头电池集团公司；宁波豹王电池有限公司；浙江三特电池有限公司；中银(宁波)电池有限公司等。在七家企业中浙江就占了三家，而其中的两家是宁波的企业。如果申诉方——美国劲量控股公司和EVEREADY电池公司的诉请得到支持，这将意味着：在申请人专利失效前（2011年11月15日），中国电池出口企业将不能再向美国出口任何无汞碱锰电池；对已输入美国和库存的产品将依据ITC的禁止令销毁。  

二、何为“337条款”

    “337条款”最初见于美国《1930年关税法》第337节，其后几经修订。最近一次修正后的“337条款”规定，如果任何进口行为存在不公平行为（主要针对侵犯专利权或者商标权行为，也包括侵犯著作权、半导体芯片模板权利的行为，不正当使用商业秘密、侵犯普通法商标权及其他商业侵权行为），并且对美国产业可能造成抑制或垄断，美国国际贸易委员会（简称USITC）可以应美国国内产业的申请，进行调查。该条款规定，如美国国际贸易委员会一旦认定某项进口产品侵犯美国企业专利权，则可颁布命令，禁止进口该项产品。

    “337条款”将进口中的不公平贸易做法分为两类，一类是一般不公平贸易做法，另一类是有关知识产权的不公平贸易做法。

    一般不公平贸易做法指“所有人、进口商或承销商将产品进口到美国或进口后销售过程中的不公平竞争方法和不公平行为”。其构成非法，须满足两个条件：一是美国存在相关行业，或该行业正在建立过程中；二是其损害达到了一定程度，其结果或威胁(1)破坏或实质损害了美国产业；(2)阻止了该产业的建立；或(3)限制或垄断了美国的商业和贸易。   

    有关知识产权的不公平贸易做法，指所有人、进口商或承销商向美国进口，为进口而买卖或进口后在美国销售属于侵犯了美国法律保护的版权、专利权、商标权、集成电路布图设计权和设计方案权的产品的行为。只要美国存在与该产业相关的行业或正在建立该行业，有关知识产权的不公平贸易做法即构成非法。值得注意的是，在有关知识产权的337条款案件中，被诉方的不公平贸易做法是否构成违法并不以其对美国产业造成损害为要件。这样一来，对美国知识产权的权利人而言，提起“337条款”就比较容易。实践中，绝大多数“337调查”都是有关侵犯知识产权问题的案件。

    美国是否存在相关产业，是决定不公平贸易行为是否违法的一个关键问题。如果美国在涉及有关知识产权的产品方面有厂房和设备等的相当投资、相当的雇员或资本，或者在工程设计、研究开发或实施许可方面的实质性投资，就可以认定美国存在相关产业。实践中，美国是否存在某产业应根据起诉方提出诉状时的情况而不是根据ITC作出决定时的情况来确定。

三、337条款调查、诉讼的一般程序

    USITC的调查将依美国的专利或商标权人（申诉人）提交的申诉书而启动，侵权人将被列为USITC第337条款的调查对象及答辩人。此时需要强调的是申诉人至此时，不仅已经准备了一份详尽的申诉书，而且与USITC的行政法官进行了数次会晤，并按其要求对申诉书进行了必要的修改。更有可能，申诉人已开始了证据搜集的工作，并准备了答辩。

    由于申诉人的申诉书在提交之前通常已由行政法官审阅并进行了修改，USITC的调查通常在申诉书正式提交后的三十天内便正式启动了。如先前所述，双方当事人搜集及提交证据的时间很短，通常只持续5个月。在代理律师询问对方当事人的过程中，当事人的职员通常会被要求“宣誓做证”以证明他们在“说真话”。

    通常在调查启动后的6个月左右，行政法官会举行一个为期一周的听证会，以便双方当事人出示证据、并就涉案产品是否侵权及权利的有效性进行答辩。听证会后，双方可就听证的事实做最后陈述。三个月后行政法官将出具一份“初步决定书”。USITC有45天的时间就行政法官的“初步决定书”进行复核，以决定是否批准此份“初步决定书”，或者自行出具一份“最终决定书”。美国总统在收到USITC的“最终决定书”的   6 0天内，可基于政策的考虑，决定是否驳回此份最终决定书（总统驳回的情况极少）。若最终决定书判定申诉人胜诉的话，通常USITC将出具一份“排除令”，交由海关执行。除此之外，USITC也可根据需要，出具一份“停止侵害令”，交由联邦地区法院执行。败诉方可在总统复核令生效的60天内，申请复审。但在此复审期间，排除令继续执行生效，侵权产品不可继续出口到美国。

四、美国的专利或商标权人选择在USITC提起诉讼的原因

    在以下几种情形下，专利或商标的权利所有人会选择在USITC而不是联邦地区法院提起诉讼，或在联邦地区法院与USITC均提出诉讼。其中最典型的情形是：当涉案侵权的外国公司因为数众多而无法完全列举，且联邦地区法院又无相应的司法管辖权时，权利所有人会选择在USITC提起诉讼。按照USITC的规定，专利或商标的权利所有人只需提供其知晓的侵权公司或嫌疑侵权人名称即可。若侵权人被裁定违反了第337条款，且为数众多时，USITC可发出“全面排除令”，以排除所有侵权产品的进口（包括那些未列在调查中的侵权公司的产品）。通过上述方法，权利所有人可以有效地通过一次诉讼而抵制所有的侵权人、包括该诉讼中未能列明的侵权人对其权利的侵害。

    权利所有人有时也会出于时间上的考虑，决定在USITC提交诉讼。一般情况下，USITC的行政法官在六个月内就可完成证据的搜集工作，其效率常常高于联邦地区法院的陪审团。行政法官在举行听证会后，多数在三个月内就会作出初步决定。若申风（专利或商标的权利所有人）胜诉的话，排除令在调提交的一年左右就可生效。

    专利或商标的权利所有人选择在USITC提起诉讼的另一个原因是：他们常常利用涉嫌侵权人不熟悉第337条款的证据搜集及听证会等程序的弱点，使其败诉。因此，具有经验的权利人常常会选择在USITC提交诉讼，期望涉嫌侵权人被打个措手不及、不知如何应对，错过了提交证据的时限，从而轻易地获得胜利。具体而言，在国际贸易委员会，证据搜集的答辩时限为收到答辩要求的10天。比起联邦地区法院证据答辩时限的30天或是几个月，国际贸易委员会的答辩时限显然是短的多了。

    按照国际贸易委员会的程序，任何一方向行政法官提交动议时，另一方只有6个工作日的时间提出反对意见。而一般的联邦地区法院则规定另一方有14个工作日或是更长时间提出异议。同时，国际贸易委员会的行政法官只需几个工作日就可决定某一提议，而联邦地方法院则需时几个月才能作出相关决定。

五、我们的应对

    在以前的一些“337调查”案中，我部分涉案企业或因不了解美国法律、或因未给予足够重视而错失应诉的时机，导致在诉讼中被USITC认为拒不应诉而被裁定败诉，并因此痛失美国市场。这方面的教训值得汲取。因此，一旦企业的对美出口产品遭遇“337调查”，要予以高度重视，并以法律武器积极应对，积极参与应诉。我企业在应对“377调查”案时可以多接触一些美国的律师事务所，从中选聘有经验的律师，以维护企业自身利益，保持我出口市场。

    避免卷入第337条款调查的最好方法是避免触犯美国的专利及商标权。通常委托一位美国律师做相关的查询就可达到上述目的。但是，一旦出现知识产权的纠纷时，中国公司应立即联络美国律师，以便确认进口产品是否真的构成娜以及权利人所主张的权利是否真实有效等事实，并由美国律师出具相应的法律意见书。当然，中国公司也可以选择与美国权利所有人接洽，就签署相关权利许可协议的可行性进行商讨；或者考虑改变使用中的专利或商标以避免构成侵权。

    如果上述努力都未能奏效，中国公司仍被USITC定为嫌疑侵权人的话，中国公司则需要认真考虑是否准备就上述调查作出答辩，或者将该调查置之不理。若答辩人对有关调查不加理会的话，当然也有可能同样被列为侵权人的其他公司会出面答辩，质疑权利人所声称的权利要求。但是更大的可能性是：中国公司被判定为侵权成立，USITC出具一份“排除令”以阻止侵权产品的进口。

    中国公司决定是否答辩的主要因素通常取决于其出口到美国的涉嫌侵权产品的价值。若出口到美国的产品价值并不高，又没有增长的可能性的话，在应诉上花费大量的时间及金钱似乎并不值得。但是，若出口到美国的产品价值可观，或者又能联合到其他中国公司共同答辩、一起支付律师费用的话，即使应诉需要花费大量时间和金钱，也应坚决应诉，为发挥产品优势争取有利条件。若中国公司在决定答辩后又发现涉及的费用过高或认为继续该程序已没有意义时，也可以在调查的过程中，与权利所有人达成某种协议以了结此案。但是在上述情况下，中国公司通常需要保证完全停止侵权产品的出口，或签署对己不利的许可协议条款。

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